Periodiek bespreken onzeconsultants kort een relevante uitspraak uit het toezichtveld van de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) of de Autoriteit Data (AP). Altijd gebaseerd op drie identieke vragen. In 'gewone taal', makkelijk te begrijpen zelfs voor de niet-juristen onder ons. Deze maand staan Marco Mulleneers en Gerard Jong stil bij een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 6 februari 2024 over een door DNB opgelegde aanwijzing aan drie trustkantoren in combinatie met de benoeming van een bewindvoerder.
In 2018 heeft DNB bij drie trustkantoren onderzoek gedaan en geconstateerd dat zij niet voldeden aan eisen uit wet- en regelgeving met betrekking tot het cliëntenonderzoek en de transactiemonitoring. Uit de uitspraak van het CBb volgt dat DNB in het verleden herhaaldelijk heeft gewezen op de noodzaak van (structurele) verbeteringen. Een verbetertraject, waarmee de trustkantoren in 2017 zijn gestart, heeft niet kunnen voorkomen dat in 2018 opnieuw overtredingen zijn vastgesteld. Daarom heeft DNB twee formele handhavingsmaatregelen ingezet die moesten leiden tot beëindiging van de overtredingen. Ten eerste een aanwijzing met als gedragslijn dat de trustkantoren
Ten tweede heeft DNB een curator benoemd ten aanzien van het bestuur van de drie trustkantoren. De curator moest zich ervoor inspannen dat de trustkantoren de gedragslijn uit de aanwijzing adequaat, tijdig en volledig opvolgen. Ook moest de curator erop toezien dat de revisie van alle cliëntendossiers en (her)beoordeling van transacties met voldoende diepgang plaatsvond. Later heeft DNB het curatorbesluit twee keer gewijzigd, is de begunstigingstermijn van de aanwijzing en de benoemingstermijn van de curator verlengd en zijn, met twee besluiten, de kosten van de curator in rekening gebracht bij de trustkantoren.
Ter verduidelijking: het gaat hier om een curator die DNB op grond van de Wtt 2018 kan benoemen voor alle of bepaalde organen of vertegenwoordigers van een trustkantoor. Bij andere financiële ondernemingen hebben de AFM en DNB die bevoegdheid op basis van de Wet op het financieel toezicht en de Pensioenwet. Voor een curatorbenoeming gelden strikte eisen. Deze verschillen per toezichtwet. Bij een trustkantoor moet allereerst sprake zijn van overtredingen. Ten tweede moet (i) het trustkantoor een aanwijzing niet of niet volledig binnen de termijn hebben opgevolgd of (ii) deze overtreding een adequate functionering van het trustkantoor ernstig gevaar brengen. Benoeming van een curator is dus pas aan de orde wanneer sprake is van ernstige overtredingen en DNB of de AFM zodoende (meer) grip wil krijgen op de onder toezicht staande instelling. Dit lijkt minder verstrekkend dan een door de rechtbank benoemde curator die bij een failliet verklaard bedrijf de bedrijfsvoering en het bestuur overneemt, op zoek gaat naar mogelijke kopers en (anders) de onderneming afwikkelt.
De trustkantoren maakten bezwaar tegen de opdracht, de benoeming van de curator en de overige hiervoor genoemde besluiten. DNB verklaarde de bezwaren ongegrond en de administratiekantoren gingen in hoger beroep. In hoger beroep oordeelde de Rechtbank Rotterdam - kort samengevat - als volgt:
(a) DNB mocht een aanwijzing opleggen voor ernstige overtredingen van de Wtt 2018. De toezichthouder hoefde er niet van uit te gaan dat de trustkantoren op eigen initiatief en binnen afzienbare tijd alle overtredingen adequaat en structureel zouden beëindigen. Het verstrekken van een accountantsverklaring aan DNB - de derde gedragslijn - is daarentegen niet toegestaan, omdat deze niet is gericht op het beëindigen van de overtredingen gedurende de looptijd van de aanwijzing.
(b) Er was voldoende grond om een curator te benoemen, omdat sprake was van ernstige overtredingen van de Wtt 2018 die een adequate functionering van de trustkantoren ernstig in gevaar brengen
(c) DNB mocht ook gelijktijdig een aanwijzing geven én curator benoemen. De wettekst, wetsgeschiedenis en rechtspraak staan hieraan niet in de weg
d) Een bewindvoerder wiens taak beperkt is tot toezicht op compliance van de opdracht is echter in strijd met het legal systeem. De opdracht van de curator aan trustkantoren is door DNB "te vaag en te licht geformuleerd" en daarom in strijd met artikel 54 Wtt 2018. Volgens de rechtbank neemt de wetgever een meer sturende en beslissende rol aan voor de curator.
Tegen deze uitspraak zijn zowel de trustkantoren als DNB in hoger beroep gegaan bij het CBb.
Aangezien dit hoger beroep ziet op de aanwijzing, de curatorbenoeming en vijf daarmee samenhangende besluiten komen in de uitspraak veel facetten aan bod. Wij zullen ingaan op de hoofdpunten.
In hoger beroep is door de trustkantoren aangevoerd dat DNB onzorgvuldig onderzoek heeft verricht en dat daaruit niet de conclusie valt te trekken dat sprake is van normschendingen. Het CBb concludeert dat DNB alleen ten aanzien van een groep inactieve cliënten onvoldoende bewijs heeft geleverd dat sprake is van overtredingen. De andere overtredingen die tot de twee handhavingsmaatregelen hebben geleid, zijn volgens het CBb wel door de trustkantoren begaan.
Vervolgens voeren de trustkantoren aan dat, als er al sprake is van overtredingen, deze niet zo ernstig zijn dat DNB een aanwijzing mocht geven. In dat kader verwijzen zij naar het plan van aanpak dat in mei 2019 bij DNB is ingediend naar aanleiding van het voornemen tot het geven van een aanwijzing en een compliance uit 2018 waaruit blijkt dat er op eigen initiatief aan compliance is gewerkt en voortgang is geboekt. Het CBb grijpt hier echter in en concludeert dat DNB bevoegd was om een aanwijzing te geven. Daarbij overweegt het CBb dat deze aanwijzing ertoe strekt dat de trustkantoren de overtredingen opheffen en dat dit daartoe "een passend middel" is. De aanwijzing is volgens het CBb ook "noodzakelijk". In de eerste plaats omdat de overtredingen van de kernbepalingen van de Wtt 2018 en de voorgangers daarvan reeds lang bestonden. Ten tweede omdat niet kon worden verwacht dat de trustkantoren op eigen initiatief en binnen afzienbare tijd alle overtredingen adequaat en structureel zouden beëindigen. Het plan van aanpak van mei 2019 en het compliance van 2018 maken dit niet anders, aldus het CBb. Het CBb heeft ook geen specifieke omstandigheden aangetroffen die kunnen leiden tot het oordeel dat de aanwijzing onredelijk bezwarend is.
De trustkantoren voeren verschillende argumenten aan om te betogen dat DNB geen curator had mogen benoemen. Ze stellen onder meer dat;
Het CBb verwerpt al deze gronden.
Het CBb deelt het oordeel van de rechtbank dat er sprake was van ernstige (norm)overtredingen van de Wtt 2018 die een adequaat functioneren van het administratiekantoor ernstig in gevaar brachten. Dit was voldoende grond om een bewindvoerder te benoemen. De trustkantoren vervulden structureel niet (voldoende) de poortwachtersfunctie. DNB mocht daarom aannemen dat het adequaat functioneren van deze trustkantoren in risk was. Dat DNB deze trustkantoren niet eerder corrigerende handhavingsmaatregelen had opgelegd en dat de curator slechts een beperkte taak had, doet daar niet aan af. Voorts overweegt het CBb dat uit de wet en wetsgeschiedenis niet volgt dat een bewindvoerder pas kan worden benoemd als is gebleken dat een trustkantoor een aanwijzing niet opvolgt. Voorts is het CBb met de rechtbank van oordeel dat de Wtt 2018, wetsgeschiedenis en case er niet aan in de weg staan dat een instructie wordt gecombineerd met de benoeming van een bewindvoerder. Ook is er volgens het CBb geen grond voor de stelling van de trustkantoren dat een instructie "zinloos" is als er een bewindvoerder is benoemd.
Tegen het oordeel van de rechtbank, dat de cessie door de curator in strijd is met artikel 54 Wtt 2018, voert DNB verschillende gronden aan. Ten eerste voerde DNB aan dat het derde lid van dit artikel geen kaders of eisen stelt aan deze cessie. Dit staat (dus) niet in de weg aan - kort gezegd - de opdracht dat de curator toeziet op compliance van een opdracht. Verder heeft de wetgever zich volgens DNB niet uitgelaten over de inhoud of zwaarte van het mandaat dat de toezichthouder aan een trustee kan of moet geven. DNB wijst ook op het evenredigheidsbeginsel, waaruit volgt dat de toezichthouder de omstandigheden van het case in ogenschouw moet nemen en moet beoordelen welke opdracht, gelet daarop, passend is.
Het CBb gaat dit niet ondersteunen. Als DNB scherper in de gaten had willen houden of de trustkantoren de instructie compliance , had DNB dit in de instructie kunnen opnemen. Volgens het CBb is een curator niet bedoeld als "stok achter de deur" om de instructie op te volgen, maar om verdergaande grip te krijgen op de bedrijfsvoering. Daarbij overweegt het CBb dat DNB niet duidelijk heeft gemaakt dat en/of op welke wijze deze curatorbenoeming daartoe diende om verdergaande grip te krijgen op de bedrijfsvoering van de trustkantoren. Volgens het CBb is het aanstellen van een curator met "slechts" de taak om toe te zien op de naleving van een instructie "geen geschikt en noodzakelijk middel". Dit leidt tot de conclusie dat deze curatorbenoeming in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
Als algemeen principe geldt dat wanneer een financiële onderneming de toepasselijke wet- en regelgeving niet naleeft, zij te maken kan krijgen met één formele handhavingsmaatregel (en soms twee). Het feit dat de onderneming eerder zelf actie heeft ondernomen of is gaan ondernemen om overtredingen te beëindigen, wordt door de toezichthouder meegewogen bij de beslissing of een formele herstelmaatregel - zoals een last onder dwangsom of aanstelling van een bewindvoerder - passend en op zijn plaats is. Eigen initiatief betekent dus niet dat er geen aanleiding meer kan zijn om die herstelmaatregel op te leggen. Zeker in een situatie waarin al eerder overtredingen hebben plaatsgevonden en dit in een volgend onderzoek opnieuw het case is. Als daarentegen voor het eerst overtredingen worden geconstateerd en de onderneming snel een gedegen, concreet uitgewerkt plan van aanpak presenteert en dit aantoonbaar uitvoert, kan dit ertoe leiden dat de AFM of DNB afziet van een handhavingsmaatregel.
Wanneer de toezichthouder overweegt een curator te benoemen, is van belang om een kritische blik te werpen op de (beoogde) opdracht van de curator. Uit deze uitspraak leren we dat die opdracht ertoe moet strekken dat de toezichthouder een verdergaande greep op de bedrijfsvoering krijgt, dus niet alleen toeziet op de opvolging van een aanwijzing via die functionaris. Of een dergelijke opdracht de toets van de bestuursrechter kan doorstaan, is afhankelijk van wat er precies speelt bij de financiële onderneming. Dit kan uiteraard van geval tot geval verschillen, zo volgt ook uit de vier curatorbesluiten die zijn te vinden op de websites van de AFM en DNB:
We weten niet of al deze beschikkingen de toets van de bestuursrechter konden doorstaan, want er is geen beroep tegen aangetekend. Vermoedelijk is dat bij het eerste besluit niet het case , omdat dat besluit vergelijkbaar is met het besluit dat in deze uitspraak van het CBb geen stand hield. Onze inschatting is dat de andere drie beschikkingen waarschijnlijk 'de lat zullen halen' die het CBb met deze uitspraak op een duidelijke hoogte heeft gelegd.
Tot slot functioneerde een door DNB of de AFM benoemde curator in het verleden meestal 'achter de schermen' en werd hij een 'stille curator' genoemd. Sinds enkele jaren geldt voor de meeste formele handhavingsmaatregelen een wettelijke openbaarmakingsplicht en moeten DNB en de AFM een aanstelling tot bewindvoerder ook openbaar maken. Daar komt nu dus nog bij dat het verlenen van een (te) beperkte opdracht aan die bewindvoerder niet in lijn is met de verwachtingen van de hoogste bestuursrechter.
Wordt u zelf geconfronteerd met signalen van de toezichthouder waaruit blijkt dat uw onderneming tekortschiet in de compliance van wet- en regelgeving? Heeft u een brief van DNB of AFM ontvangen waaruit blijkt dat de toezichthouder voornemens is een formele handhavingsmaatregel op te leggen? Of vraagt u zich af hoe u het beste kunt reageren op of communiceren met de AFM of DNB tijdens een handhavingstraject? Wij helpen u graag uw geschil met de toezichthouder op te lossen of, beter nog, te voorkomen. Neem vrijblijvend contact met ons op.
