Periodiek bespreken onze legal consultants kort een relevante uitspraak uit het toezichtveld van de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) of de Autoriteit Persoonsgegevens (AP). Dit steeds aan de hand van drie dezelfde vragen. In ‘klare taal’, die ook voor de niet-juristen onder ons goed te begrijpen is. Deze maand staan Marco Mulleneers en Gerard Jong stil bij een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 6 februari 2024 over een aanwijzing die DNB heeft opgelegd aan drie trustkantoren in combinatie met de benoeming van een curator.
In 2018 heeft DNB bij drie trustkantoren onderzoek gedaan en geconstateerd dat zij niet voldeden aan eisen uit wet- en regelgeving met betrekking tot het cliëntenonderzoek en de transactiemonitoring. Uit de uitspraak van het CBb volgt dat DNB in het verleden herhaaldelijk heeft gewezen op de noodzaak van (structurele) verbeteringen. Een verbetertraject, waarmee de trustkantoren in 2017 zijn gestart, heeft niet kunnen voorkomen dat in 2018 opnieuw overtredingen zijn vastgesteld. Daarom heeft DNB twee formele handhavingsmaatregelen ingezet die moesten leiden tot beëindiging van de overtredingen. Ten eerste een aanwijzing met als gedragslijn dat de trustkantoren
Ten tweede heeft DNB een curator benoemd ten aanzien van het bestuur van de drie trustkantoren. De curator moest zich ervoor inspannen dat de trustkantoren de gedragslijn uit de aanwijzing adequaat, tijdig en volledig opvolgen. Ook moest de curator erop toezien dat de revisie van alle cliëntendossiers en (her)beoordeling van transacties met voldoende diepgang plaatsvond. Later heeft DNB het curatorbesluit twee keer gewijzigd, is de begunstigingstermijn van de aanwijzing en de benoemingstermijn van de curator verlengd en zijn, met twee besluiten, de kosten van de curator in rekening gebracht bij de trustkantoren.
Ter verduidelijking: het gaat hier om een curator die DNB op grond van de Wtt 2018 kan benoemen voor alle of bepaalde organen of vertegenwoordigers van een trustkantoor. Bij andere financiële ondernemingen hebben de AFM en DNB die bevoegdheid op basis van de Wet op het financieel toezicht en de Pensioenwet. Voor een curatorbenoeming gelden strikte eisen. Deze verschillen per toezichtwet. Bij een trustkantoor moet allereerst sprake zijn van overtredingen. Ten tweede moet (i) het trustkantoor een aanwijzing niet of niet volledig binnen de termijn hebben opgevolgd of (ii) deze overtreding een adequate functionering van het trustkantoor ernstig gevaar brengen. Benoeming van een curator is dus pas aan de orde wanneer sprake is van ernstige overtredingen en DNB of de AFM zodoende (meer) grip wil krijgen op de onder toezicht staande instelling. Dit lijkt minder verstrekkend dan een door de rechtbank benoemde curator die bij een failliet verklaard bedrijf de bedrijfsvoering en het bestuur overneemt, op zoek gaat naar mogelijke kopers en (anders) de onderneming afwikkelt.
De trustkantoren hebben bezwaar gemaakt tegen de aanwijzing, de benoeming van de curator en de overige hiervoor genoemde besluiten. DNB verklaarde de bezwaren ongegrond en de trustkantoren zijn daartegen in beroep gegaan. De rechtbank Rotterdam oordeelde in beroep - kort samengevat - het volgende:
(a) DNB mocht een aanwijzing opleggen vanwege ernstige overtredingen van de Wtt 2018. De toezichthouder hoefde niet aan te nemen dat de trustkantoren op eigen initiatief en binnen afzienbare termijn alle overtredingen adequaat en structureel zouden beëindigen. Daarentegen is het verstrekken van een auditrapport aan DNB - de derde gedragslijn - niet toegestaan, want dit is niet gericht op beëindiging van de overtredingen gedurende de looptijd van de aanwijzing.
(b) Er was voldoende grond om een curator te benoemen, omdat sprake was van ernstige overtredingen van de Wtt 2018 die een adequate functionering van de trustkantoren ernstig in gevaar brengen
(c) DNB mocht ook gelijktijdig een aanwijzing geven én curator benoemen. De wettekst, wetsgeschiedenis en rechtspraak staan hieraan niet in de weg
d) Echter, een curator wiens taak beperkt is tot het toezien op opvolging van de aanwijzing is strijdig met de wetssystematiek. De opdracht van de curator bij de trustkantoren is door DNB “te vaag en te licht geformuleerd” en daardoor strijdig met artikel 54 Wtt 2018. Volgens de rechtbank gaat de wetgever uit van een meer sturende en besluitvormende taak van de curator.
Tegen deze uitspraak zijn zowel de trustkantoren als DNB in hoger beroep gegaan bij het CBb.
Aangezien dit hoger beroep ziet op de aanwijzing, de curatorbenoeming en vijf daarmee samenhangende besluiten komen in de uitspraak veel facetten aan bod. Wij zullen ingaan op de hoofdpunten.
In hoger beroep is door de trustkantoren aangevoerd dat DNB onzorgvuldig onderzoek heeft verricht en dat daaruit niet de conclusie valt te trekken dat sprake is van normschendingen. Het CBb concludeert dat DNB alleen ten aanzien van een groep inactieve cliënten onvoldoende bewijs heeft geleverd dat sprake is van overtredingen. De andere overtredingen die tot de twee handhavingsmaatregelen hebben geleid, zijn volgens het CBb wel door de trustkantoren begaan.
Daarna betogen de trustkantoren dat, als al sprake is van overtredingen, deze niet zo ernstig zijn dat DNB een aanwijzing mocht geven. In dat kader verwijzen ze naar het plan van aanpak dat in mei 2019 in reactie op het voornemen tot aanwijzing aan DNB is voorgelegd en een compliance-rapport uit 2018 waaruit volgt dat doorlopend aan compliance is gewerkt en op eigen initiatief vooruitgang is geboekt. Het CBb maakt hier echter korte metten mee en concludeert dat DNB bevoegd was een aanwijzing te geven. Daarbij overweegt het CBb dat deze aanwijzing ertoe strekt dat de trustkantoren de overtredingen herstellen en dat dit daarvoor “een geschikt middel” is. Ook is de aanwijzing “noodzakelijk” volgens het CBb. Ten eerste omdat sprake is van langdurige overtredingen van de kernbepalingen van de Wtt 2018 en voorlopers daarvan. Ten tweede omdat niet viel te verwachten dat de trustkantoren op eigen initiatief en binnen afzienbare termijn alle overtredingen adequaat en structureel zouden beëindigen. Het plan van aanpak van mei 2019 en de compliance rapportage uit 2018 maken dit volgens het CBb niet anders. Het CBb heeft ook geen specifieke omstandigheden gevonden die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de aanwijzing onredelijk bezwarend is.
De trustkantoren voeren verschillende argumenten aan om te betogen dat DNB geen curator had mogen benoemen. Ze stellen onder meer dat;
Het CBb verwerpt al deze gronden.
Het CBb deelt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van ernstige (norm)overtredingen van de Wtt 2018 die een adequate functionering van het trustkantoor ernstig in gevaar brengen. Dit was voldoende grond om een curator te benoemen. De trustkantoren vulden de poortwachtersfunctie structureel niet (voldoende) in. DNB mocht dus aannemen dat het adequaat functioneren van deze trustkantoren in gevaar was. Dat DNB niet eerder herstelmaatregelen aan deze trustkantoren heeft opgelegd en dat de curator slechts een beperkte taak had, doet hier niets aan af. Verder overweegt het CBb dat uit de wet en wetsgeschiedenis niet volgt dat een curator pas mag worden benoemd wanneer is gebleken dat een trustkantoor een aanwijzing niet opvolgt. Bovendien is het CBb met de rechtbank van oordeel dat de Wtt 2018, de wetgeschiedenis en de rechtspraak er niet aan in de weg staan dat een aanwijzing wordt gecombineerd met een curatorbenoeming van een curator. Ook bestaat volgens het CBb geen grond voor de stelling van de trustkantoren dat een aanwijzing “zinloos” is als er een curator is benoemd.
Tegen het oordeel van de rechtbank, dat de opdracht van de curator strijdt met artikel 54 Wtt 2018, heeft DNB verschillende gronden aangevoerd. Ten eerste betoogt DNB dat het derde lid van dit artikel geen kaders of eisen stelt aan deze opdracht. Dit staat (daarom) niet in de weg aan - kort gezegd - de opdracht dat de curator toeziet op de opvolging van een aanwijzing. Verder heeft de wetgever zich volgens DNB niet uitgelaten over de inhoud of zwaarte van de opdracht die de toezichthouder aan een curator kan of moet geven. DNB wijst ook op het evenredigheidsbeginsel, waaruit volgt dat de toezichthouder rekening moet houden met de omstandigheden van het geval en moet beoordelen welke opdracht, gelet daarop, passend is.
Het CBb gaat hier niet in mee. Als DNB de opvolging van de aanwijzing door de trustkantoren beter in de gaten had willen houden, had DNB dit in de aanwijzing kunnen verwerken. Een curator is volgens het CBb niet bedoeld als “een stok achter de deur” om de aanwijzing op te volgen, maar om een verdergaande greep op de bedrijfsvoering te verkrijgen. Het CBb overweegt daarbij dat DNB niet duidelijk heeft gemaakt dat en/of op welke wijze deze curatorbenoeming daartoe strekte om een verdergaande greep te krijgen op de bedrijfsvoering van de trustkantoren. Benoeming van een curator met “slechts” de opdracht om toe te zien op de opvolging van een aanwijzing is volgens het CBb “geen geschikt en noodzakelijk middel”. Dit leidt tot de eindconclusie dat deze curatorbenoeming in strijd is met het evenredigheidsbeginsel
In zijn algemeenheid geldt het uitgangspunt dat, wanneer een financiële onderneming de toepasselijke wet- en regelgeving niet naleeft, zij te maken kan krijgen met een formele handhavingsmaatregel (en soms twee). Het feit dat de onderneming eerder zelf al acties heeft uitgevoerd om overtredingen te beëindigen, of daarmee is gestart, weegt de toezichthouder mee bij de beslissing of een formele herstelmaatregel - zoals een aanwijzing, last onder dwangsom of benoeming van een curator - passend en aan de orde is. Eigen initiatief betekent overigens niet dat er dus geen grond meer kan zijn om die herstelmaatregel op te leggen. Zeker in een situatie waarin al eerder sprake was van overtredingen en dit bij een volgend onderzoek opnieuw het geval is. Als daarentegen voor het eerst overtredingen worden geconstateerd en de onderneming snel een gedegen, concreet uitgewerkt actieplan presenteert en dit aantoonbaar uitvoert, kan dit ertoe leiden dat door de AFM of DNB wordt afgezien van een handhavingsmaatregel.
Wanneer de toezichthouder overweegt een curator te benoemen, is van belang om een kritische blik te werpen op de (beoogde) opdracht van de curator. Uit deze uitspraak leren we dat die opdracht ertoe moet strekken dat de toezichthouder een verdergaande greep op de bedrijfsvoering krijgt, dus niet alleen toeziet op de opvolging van een aanwijzing via die functionaris. Of een dergelijke opdracht de toets van de bestuursrechter kan doorstaan, is afhankelijk van wat er precies speelt bij de financiële onderneming. Dit kan uiteraard van geval tot geval verschillen, zo volgt ook uit de vier curatorbesluiten die zijn te vinden op de websites van de AFM en DNB:
We weten niet of al deze opdrachten de toets van de bestuursrechter konden doorstaan, want daartegen is geen beroep is ingesteld. Vermoedelijk is dit bij het eerste besluit niet het geval, omdat die opdracht gelijk is aan de opdracht die in deze CBb uitspraak geen standhoudt. Onze inschatting is dat de andere drie opdrachten waarschijnlijk wel ‘de lat’ halen die het CBb met deze uitspraak op een duidelijke hoogte heeft gelegd.
Tot slot: in het verleden functioneerde een door DNB of de AFM benoemde curator meestal ‘achter de schermen’ en werd deze een ‘stille curator’ genoemd. Sinds enkele jaren geldt een wettelijke openbaarmakingsverplichting ten aanzien van de meeste formele handhavingsmaatregelen en moeten DNB en de AFM ook een curatorbenoeming publiek maken. Daar komt nu dus bij dat het verlenen van een (te) beperkte opdracht aan die curator niet in lijn is met de verwachtingen van de hoogste bestuursrechter.
Ben je zelf geconfronteerd met signalen van de toezichthouder waaruit blijkt dat de naleving van wet- en regelgeving door jouw onderneming tekortschiet? Heb jevan DNB of de AFM een brief ontvangen waaruit volgt dat de toezichthouder voornemens is een formele handhavingsmaatregel op te leggen? Of ben je benieuwd hoe je in een handhavingstraject het beste reageert naar of communiceert met de AFM of DNB? Wij helpen je graag bij de beslechting van je geschil met de toezichthouder of, beter nog, het voorkomen daarvan. Neem geheel vrijblijvend contact met ons op.
