Periodiek bespreekt één van onze legal consultants kort een relevante uitspraak uit het toezichtveld van de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) of de Autoriteit Persoonsgegevens (AP). Dit steeds aan de hand van drie dezelfde vragen. In ‘klare taal’, die ook voor de niet-juristen onder ons goed te begrijpen is. Deze maand staat Gerard Jong stil bij twee uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb of College) van 17 oktober 2023, uitspraak 1 en uitspraak 2.
Deze uitspraken geven antwoord op de vragen:
Financiële dienstverlener X beschikte tot 31 december 2017 over een AFM-vergunning. Uit onderzoek van de AFM bleek dat zij van 7 februari 2015 tot 31 december 2017 (i) niet beschikte over een beheerst beloningsbeleid en (ii) klachten van klanten niet zorgvuldig en objectief behandelde. De leverde volgens de AFM een overtreding op van artikel 4:11, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Op grond van dat artikellid moet een financiële dienstverlener een adequaat beleid voeren dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Voor die overtreding legt de AFM uiteindelijk (na bezwaar) een boete op van € 10.000 aan de onderneming en € 5.000 per persoon aan feitelijk leidinggevenden A en B. Daarbij hield de AFM rekening met de door hen overgelegde draagkrachtgegevens. A, B en X gaan vervolgens zonder succes in beroep bij de rechtbank Rotterdam. Tegen de uitspraken van de rechtbank gingen zowel A, B als X in hoger beroep bij het CBb.
Z is een trustkantoor met een DNB-vergunning. Uit onderzoek van DNB bleek dat Z een ongebruikelijke transactie van $ 10 miljoen door haar cliënt niet tijdig heeft gemeld aan de Nederlandse Financial Intelligence Unit (FIU-NL). Dat leverde volgens DNB een overtreding op van artikel 16, eerste lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft). Op grond van dat artikellid moet (onder andere) een trustkantoor een dergelijke ongebruikelijke transactie ‘onverwijld’ aan FIU-NL melden, dat wil zeggen: zo snel mogelijk nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden.
Voor die overtreding legt DNB een boete op van € 50.445 aan trustkantoor Z en € 25.000 aan feitelijk leidinggevende Y. Vanwege de inwerkingtreding van haar nieuwe Boetetoemetingsbeleid op 12 december 2020, heeft DNB op 30 december daarna (alleen) de boete voor Z verlaagd, tot € 29.790. Tegen die boetebesluiten gaan Y en Z vervolgens zonder succes in beroep bij de rechtbank Rotterdam. Beiden tekenen tegen die uitspraken hoger beroep aan bij het CBb.
Ook bij het CBb krijgen A, B en X nul op het rekest. Op basis van de stukken in het dossier concludeert de hoogste rechter dat X destijds niet beschikte over een beheerst beloningsbeleid. Volgens het College staat vast dat (i) de variabele beloning door X (veel) meer was dan (de wettelijk toegestane) 20% van de vaste beloning en (ii) deze ook niet voor ten minste 50% gebaseerd was op niet-financiële criteria, zoals de wet verlangt. Volgens het CBb was ook sprake van een “tekortschietende klachtbehandeling” door X. Het College gaat niet mee in de redenering dat de vijf klachten die de AFM als steekproef heeft geselecteerd een verkeerd beeld zouden geven van de manier waarop X normaal gesproken klachten afhandelde. Op het, pas in hoger beroep, gedane aanbod om inzage te verlenen in andere klachtdossiers gaat het CBb dan ook niet in.
Verder oordeelt het CBb dat de AFM op grond van artikel 4:11 lid 2, Wft boetes kan opleggen. Anders dan A, B en X stellen, biedt dat artikellid een zelfstandige juridische grondslag voor handhaving door de AFM. Daarnaast behoren het beloningsbeleid en klachtenafhandeling ook tot de integriteitsaspecten van de bedrijfsvoering. Tot slot doen zij tevergeefs een beroep op het gelijkheidsbeginsel: waarom zijn wij hiervoor beboet en andere financiële dienstverleners niet?
Volgens het CBb was hier echter geen sprake van willekeur. Bij andere door de AFM onderzochte financiële dienstverleners was weliswaar ook sprake van niet-naleving van bepalingen inzake het beheerst belonen, maar bij hen waren geen andere overtredingen vastgesteld. Bovendien hebben zij, na hierop te zijn gewezen door de AFM, hun beloningsbeleid aangepast, terwijl X daar herhaaldelijk op moest worden aangesproken. Van strijd met het verbod van willekeur is volgens het College dan ook geen sprake. De boetes van € 10.000 aan de onderneming en 2 x € 5.000 aan de feitelijke leidinggevenden zijn met dit oordeel dus definitief geworden.
Y en Z hebben evenmin succes bij het CBb. Volgens het College is de gestelde en beboete overtreding komen vast te staan. De hoogste rechter is het eens met het oordeel van de rechtbank dat de lening van $ 10 miljoen kwalificeert als een ongebruikelijke transactie als bedoeld in artikel 1 Wwft. De (door het CBb geschetste) feiten en omstandigheden rond die lening maakten dat deze mogelijk verband kon houden met witwassen. Nu de melding daarvan in ieder geval niet is gedaan binnen 14 dagen nadat het ongebruikelijke karakter van deze transactie bij Z bekend was geworden, staat voor het CBb vast dat Z artikel 16, eerste lid, Wwft heeft overtreden.
Volgens het College wijst de rechtbank Y terecht aan als feitelijk leidinggever aan die overtreding. Hij was op de hoogte van die feiten en omstandigheden, had al op 1 augustus 2016 moeten beseffen dat de transactie ongebruikelijk was en was als bestuurder van Z bevoegd om een FIU-NL melding te doen "Door niet zelf te melden heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de gedraging, het niet melden van een ongebruikelijke transactie, zich voordoet", concludeert het CBb. Uit de uitspraak blijkt dat Y uiteindelijk wel een FIU-NL melding heeft gedaan, maar pas op 3 maart 2017.
Y en Z voeren nog tevergeefs aan dat het boeterapport van DNB niet op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en dat aan de kant van DNB sprake is (geweest) van vooringenomenheid. Ook hun klacht dat de oplegging van een boete onevenredig is, slaagt niet. Volgens de rechtbank was het opleggen van een bestuurlijke boete aan zowel onderneming Z als (mede)bestuurder Y ‘passend’. Het CBb is het daarmee eens. Het feit dat het hier om slechts één ‘foute’ transactie ging, staat volgens het College niet aan beboeting in de weg. Het CBb vindt, gelet op de ernst van die overtreding, niet dat DNB deze had moeten afdoen met het opleggen van informele maatregel, zoals het geven van een waarschuwing of het voeren van een normoverdragend gesprek.
Volgens het College is er echter wél sprake van overschrijding van de redelijke termijn waarbinnen deze boetekwestie afgerond zou moeten zijn, te weten vier jaar. Dat levert voor beiden een ‘strafkorting’ van 10% op, waarmee de boete voor trustkantoor Z definitief uitkomt op € 26.811 en voor feitelijk leidinggevende Y op € 22.500.
Deze uitspraken leren ons dat de rol van dagelijks beleidsbepaler van een onder toezicht staande financiële onderneming verstrekkende (financiële) consequenties kan hebben. Ook geruime tijd nadat die financiële onderneming zelf niet meer onder dat toezicht valt. De aan die rol verbonden taken en verantwoordelijkheden moeten steeds aantoonbaar op een juiste wijze worden vervuld. Blijkt het tegendeel, dan kan (voormalig) beleidsbepalers worden verweten dat de bedrijfsvoering niet beheerst en/of integer was. en hen daarvan blaam treft. Met de oplegging van hoge bestuurlijke boetes (en de publicatie daarvan) tot gevolg. Om een feitelijk leidinggevende te beboeten, moet wel (ook) sprake zijn van een overtreding door de financiële onderneming zelf.
Hoewel het ‘lonend’ kan zijn om (hoger) beroep aan te tekenen tegen een door de AFM of DNB opgelegde boete, ligt de lat daarbij wel hoog. Beroepen op het gelijkheidsbeginsel of willekeurverbod, het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van vooringenomenheid en het evenredigheidsbeginsel slaagden hier niet. De rechter kan, alles in overweging nemende, concluderen dat een lagere boete “passend en geboden” is. Maar dat vergt - naast een grondige onderbouwing - uiteraard ook een investering, bijvoorbeeld in de kosten van rechtskundige bijstand.
Hoe dan ook: wij wensen alle dagelijks beleidsbepalers vanaf 2024 weer veel succes en wijsheid toe bij het aantoonbaar voldoen aan de hoge verwachtingen van wetgever en toezichthouder(s)!
Ben je zelf geconfronteerd met signalen van de toezichthouder waaruit blijkt dat de naleving van wet- en regelgeving door jouw onderneming tekortschiet? Of ben je daar als (voormalig) feitelijk leidinggever op aangesproken? Onze consultants helpen je graag bij de beslechting van jouw geschil met de toezichthouder of, beter nog, het voorkomen daarvan. Neem geheel vrijblijvend contact met ons op.
