Periodiek bespreekt een van onzeconsultants kort een relevante uitspraak uit het toezichtveld van de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) of de Autoriteit Data (AP). Altijd gebaseerd op drie identieke vragen. In 'gewone taal', makkelijk te begrijpen zelfs voor de niet-juristen onder ons. Deze maand staat Gerard Jong stil bij twee uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb of Tribunaal) van 17 oktober 2023, uitspraak 1 en uitspraak 2.
Deze uitspraken geven antwoord op de vragen:
Financiële dienstverlener X had tot 31 december 2017 een AFM-vergunning. Uit het onderzoek van de AFM is gebleken dat X vanaf februari 2015 tot en met december 2017 geen deugdelijk beloningsbeleid had en klachten van klanten niet op een zorgvuldige en objectieve wijze behandelde. Volgens de AFM heeft dit geleid tot een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Volgens dit artikel moet een financiële dienstverlener een adequaat beleid hebben om de integere uitoefening van zijn bedrijf te waarborgen. Voor deze overtreding legt de AFM uiteindelijk (na bezwaar) een boete op van €10.000 aan de onderneming en €5.000 elk aan de feitelijk bestuurders A en B. Bij deze boete houdt de AFM rekening met de door hen verstrekte informatie over hun draagkracht. A, B en X gingen vervolgens zonder succes in beroep bij de rechtbank Rotterdam. A, B en X gaan allen in beroep bij het CBb tegen de uitspraken van de rechtbank.
Z is een trustkantoor met een vergunning van DNB. Uit het onderzoek van DNB is gebleken dat Z een ongebruikelijke transactie van $ 10 miljoen van haar cliënt niet tijdig heeft gemeld bij de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU-NL). Dit heeft volgens DNB geleid tot een overtreding van artikel 16, eerste lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorismeWwft). Volgens dit artikel moet een trustkantoor (onder andere) een dergelijke ongebruikelijke transactie "onverwijld", dat wil zeggen zo spoedig mogelijk nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, melden aan de FIU-NL.
Voor die overtreding legt DNB een boete op van € 50.445 aan trustkantoor Z en € 25.000 aan feitelijk leidinggevende Y. Vanwege de inwerkingtreding van haar nieuwe Boetetoemetingsbeleid op 12 december 2020, heeft DNB op 30 december daarna (alleen) de boete voor Z verlaagd, tot € 29.790. Tegen die boetebesluiten gaan Y en Z vervolgens zonder succes in beroep bij de rechtbank Rotterdam. Beiden tekenen tegen die uitspraken hoger beroep aan bij het CBb.
Op basis van de stukken in het dossier concludeert het CBb dat X destijds geen deugdelijk beloningsbeleid had. Volgens het CBb staat vast dat(i) de variabele beloning van X (veel) hoger was dan (de wettelijk toegestane) 20% van de vaste beloning en(ii) deze niet voor ten minste 50% van de tijd was gebaseerd op niet-financiële criteria, zoals de wet vereist. Volgens het CBb was er ook sprake van een "inadequate klachtbehandeling" door X. Het Tribunaal is het niet eens met de stelling dat de vijf klachten die de AFM als steekproef heeft geselecteerd een verkeerd beeld zouden geven van hoe X klachten normaliter afhandelt. Het CBb gaat dan ook niet in op het aanbod van X in de beroepsprocedure om inzage te geven in andere klachtdossiers.
Verder oordeelt het CBb dat de AFM op grond van artikel 4:11 lid 2, Wft boetes kan opleggen. Anders dan A, B en X stellen, biedt dat artikellid een zelfstandige juridische grondslag voor handhaving door de AFM. Daarnaast behoren het beloningsbeleid en klachtenafhandeling ook tot de integriteitsaspecten van de bedrijfsvoering. Tot slot doen zij tevergeefs een beroep op het gelijkheidsbeginsel: waarom zijn wij hiervoor beboet en andere financiële dienstverleners niet?
Volgens het CBb was hier echter geen sprake van willekeur. Bij andere door de AFM onderzochte financiële dienstverleners was weliswaar ook sprake van niet-naleving van bepalingen inzake het beheerst belonen, maar bij hen waren geen andere overtredingen vastgesteld. Bovendien hebben zij, na hierop te zijn gewezen door de AFM, hun beloningsbeleid aangepast, terwijl X daar herhaaldelijk op moest worden aangesproken. Van strijd met het verbod van willekeur is volgens het College dan ook geen sprake. De boetes van € 10.000 aan de onderneming en 2 x € 5.000 aan de feitelijke leidinggevenden zijn met dit oordeel dus definitief geworden.
Y en Z hebben evenmin succes bij het CBb. Volgens het College is de gestelde en beboete overtreding komen vast te staan. De hoogste rechter is het eens met het oordeel van de rechtbank dat de lening van $ 10 miljoen kwalificeert als een ongebruikelijke transactie als bedoeld in artikel 1 Wwft. De (door het CBb geschetste) feiten en omstandigheden rond die lening maakten dat deze mogelijk verband kon houden met witwassen. Nu de melding daarvan in ieder geval niet is gedaan binnen 14 dagen nadat het ongebruikelijke karakter van deze transactie bij Z bekend was geworden, staat voor het CBb vast dat Z artikel 16, eerste lid, Wwft heeft overtreden.
Naar het oordeel van het Tribunaal heeft de rechtbank Y terecht aangemerkt als de feitelijk bestuurder van deze overtreding. Hij was op de hoogte van deze feiten en omstandigheden, had zich al op 1 augustus 2016 moeten realiseren dat de transactie ongebruikelijk was en was als bestuurder van Z bevoegd om een melding te doen bij de FIU-NL."Door zelf geen melding te doen, heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de gedraging van het niet melden van een ongebruikelijke transactie zich zou voordoen", concludeert het CBb. Uit het besluit blijkt dat Y uiteindelijk wel een FIU-NL melding heeft gedaan, maar pas op 3 maart 2017.
Y en Z betogen ook tevergeefs dat het boeterapport van DNB niet onzorgvuldig tot stand is gekomen en dat DNB partijdig is geweest. Ook hun klacht dat de boete onevenredig is, faalt. Volgens de rechtbank was het opleggen van een bestuurlijke boete aan zowel vennootschap Z als (mede)bestuurder Y 'passend'. Het CBb is het daarmee eens. Dat er slechts sprake was van één 'onjuiste' transactie, staat volgens het CBb niet in de weg aan het opleggen van een boete. Het CBb is van oordeel dat DNB, gelet op de ernst van de overtreding, deze niet had mogen afhandelen met informele maatregelen, zoals een waarschuwing of een normoverdragend gesprek.
Volgens het College is er echter wél sprake van overschrijding van de redelijke termijn waarbinnen deze boetekwestie afgerond zou moeten zijn, te weten vier jaar. Dat levert voor beiden een ‘strafkorting’ van 10% op, waarmee de boete voor trustkantoor Z definitief uitkomt op € 26.811 en voor feitelijk leidinggevende Y op € 22.500.
Deze uitspraken leren ons dat de rol van dagelijks beleidsbepaler van een onder toezicht staande financiële onderneming verstrekkende (financiële) consequenties kan hebben. Ook geruime tijd nadat die financiële onderneming zelf niet meer onder dat toezicht valt. De aan die rol verbonden taken en verantwoordelijkheden moeten steeds aantoonbaar op een juiste wijze worden vervuld. Blijkt het tegendeel, dan kan (voormalig) beleidsbepalers worden verweten dat de bedrijfsvoering niet beheerst en/of integer was. en hen daarvan blaam treft. Met de oplegging van hoge bestuurlijke boetes (en de publicatie daarvan) tot gevolg. Om een feitelijk leidinggevende te beboeten, moet wel (ook) sprake zijn van een overtreding door de financiële onderneming zelf.
Hoewel het 'de moeite waard' kan zijn om beroep in te stellen tegen een door de AFM of DNB opgelegde boete, ligt de lat hoog. Beroep op grond van het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur, het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van vooringenomenheid en het evenredigheidsbeginsel heeft niet tot succes geleid. Alles in overweging nemend, kan de rechtbank concluderen dat een lagere boete "passend en noodzakelijk" is. Maar dat vereist uiteraard - naast een grondige motivering - een investering, bijvoorbeeld in legal kosten.
Hoe dan ook: wij wensen alle dagelijks beleidsbepalers vanaf 2024 weer veel succes en wijsheid toe bij het aantoonbaar voldoen aan de hoge verwachtingen van wetgever en toezichthouder(s)!
Bent u zelf geconfronteerd met signalen uit de toezichthouder waaruit blijkt dat de compliance van wet- en regelgeving in uw organisatie tekortschiet? Of bent u hier als (voormalig) bestuurder of beleidsmaker op aangesproken? Onze consultants helpen u graag uw geschil met de toezichthouder op te lossen of, beter nog, te voorkomen. Neem vrijblijvend contact met ons op.
