Als toezichthouders van oordeel zijn dat jouw onderneming in onvoldoende mate voldoet aan wet- en regelgeving, kunnen zij een handhavingsbesluit opleggen. Tegen een besluit van een toezichthouder kun je bezwaar maken en eventueel rechtstreeks beroep instellen bij de rechter. Maar vaak kun je voorafgaand aan het besluit al met de toezichthouder in contact komen, zoals bij het geven van jouw zienswijze naar aanleiding van een voorgenomen besluit.
Hieronder volgt een overzicht van de verschillende handhavingsbesluiten die de toezichthouder kan nemen. Ook lichten we toe welke mogelijkheden je hebt om tegen de besluiten op te komen en wat daarbij van belang is.
toezichthouders Data , zoals de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), zijn bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In het kader van hun toezicht kunnen zij besluiten nemen, zoals omschreven in dit artikel. Handhavend optreden door de toezichthouder kan gericht zijn op het ongedaan maken van de overtreding, zoals het geven van een aanwijzing of een last onder dwangsom. Daarnaast kan handhavend optreden gericht zijn op het bestraffen van de overtreder, zoals het opleggen van een bestuurlijke boete.
Voordat de toezichthouder een handhavingsbesluit neemt, vindt er een grondig onderzoek plaats. Er moet namelijk worden vastgesteld dat er (vermoedelijk) sprake is van een overtreding. Dat onderzoeksresultaat wordt in de vorm van een rapport naar de vermoedelijke overtreder gestuurd, samen met het voornemen om een handhavingsbesluit op te leggen. We noemen dit gemakshalve het voornemen tot aanwijzing, maar dit geldt voor alle "voornemen-brieven". Tegelijkertijd wordt de gelegenheid geboden om schriftelijk of mondeling een zienswijze te geven op het voorgenomen besluit (op grond van artikel 4:8/4:9 Awb). Het geven van deze zienswijze kan in sommige gevallen achterwege blijven, bijvoorbeeld als het een spoedeisend besluit betreft (op grond van artikel 4:11 Awb).
Juist in deze fase is het heel belangrijk om een inhoudelijke reactie te geven op de feiten die de begeleider als uitgangspunt heeft genomen. Hierin kun je zakelijk en bondig aangeven wat er volgens jou niet juist of onvolledig is en vooral waarom dat zo is. Als de toezichthouder jouw weergave van de feiten en de daarop gebaseerde zienswijze (deels) overneemt, kan dat ertoe leiden dat de toezichthouder afziet van het nemen van het voorgenomen (handhavings)besluit of minder of andere feiten meeneemt.
Er zijn een aantal regels die speciale aandacht vereisen voor de verschillende soorten handhavingsbesluiten. Gaat het om een boetebeschikking? Dan is het uitgangspunt dat je niet hoeft mee te werken aan je eigen veroordeling. Ook moet de toezichthouder je in bepaalde gevallen cautie verlenen (dus meedelen dat je geen vragen meer hoeft te beantwoorden). Dit neemt niet weg dat je bepaalde data die onafhankelijk van je wil bestaan, moet (blijven) overhandigen. Denk bijvoorbeeld ook aan de hoogte van de (voorgenomen) last onder dwangsom, de opgedragen (herstel)maatregelen en de redelijke termijn die moet worden gegund om deze te nemen. Dit zijn vaak complexe zaken waarbij het verstandig is om, naast alle andere aspecten van het hebben van een geschil met de toezichthouder, tijdig extern advies in te winnen over hoe te handelen.
Wanneer je een handhavingsbesluit van de toezichthouder ontvangt, staat er meestal een alinea aan het einde over rechtsbescherming: "Tegen dit besluit staat de mogelijkheid van bezwaar open." Naast bezwaar is er ook de mogelijkheid om een voorlopige voorziening aan te vragen en rechtstreeks beroep in te stellen bij de bevoegde rechter. De verschillende stappen worden hieronder uitgelegd.
Je maakt bezwaar bij de leidinggevende die de beslissing heeft genomen. Daarbij geef je aan tegen welke beslissing je bezwaar maakt en waaruit je bezwaar bestaat (de bezwaargronden). Deze bezwaren kunnen inhoudelijk of procedureel zijn. Je moet motiveren waarom je het er niet mee eens bent en waarom. Als je je bezwaar niet motiveert en bijvoorbeeld alleen zegt: "Ik vind niet dat ik de wet heb overtreden" of "Ik vind het niet terecht dat ik hiervoor een boete krijg", kan het bestuursorgaan hier niet inhoudelijk op reageren.
Uiterlijk binnen 6 weken
Het is belangrijk dat je binnen 6 weken na de datum van de beslissing bezwaar maakt. Dit zijn zogenaamde 'openbare orde termijnen'. Als je later bezwaar maakt, wordt het bezwaar in principe niet in behandeling genomen (niet-ontvankelijk verklaard) omdat de termijn is overschreden, tenzij je goede redenen kunt geven voor de termijnoverschrijding (het is 'verschoonbaar'). In de praktijk worden hier echter strenge eisen aan gesteld. De rechtvaardiging "De brief is al twee weken op de post, want ik heb hem echt op tijd in de brievenbus gedaan" geldt bijvoorbeeld niet als 'verschoonbaar'. Gezien het belang van tijdig indienen, had je voor het einde van de deadline een aangetekende brief moeten sturen, met bewijs dat en wanneer de brief door de toezichthouder is ontvangen (ook wel de "ontvangsttheorie" genoemd, in tegenstelling tot de "posttheorie"). Het bezwaarschrift moet dan uiterlijk één week na afloop van de bezwaartermijn van 6 weken door de betreffende toezichthouder zijn ontvangen.
Pro-forma bezwaar
Wat je kunt doen als je wat meer tijd nodig hebt om een goed (gemotiveerd) inhoudelijk bezwaar in te dienen, is binnen de bezwaartermijn eerst een zogenaamd 'pro-forma' bezwaarschrift indienen. Dan geef je van tevoren aan dat je bezwaar maakt tegen het besluit en waarom, maar vraag je de toezichthouder om meer tijd om de gronden van dit bezwaar aan te vullen. In de regel zal hij je dan een extra termijn van vier weken gunnen, tenzij het bestuursorgaan van mening is dat het uitstel korter kan.
Als je een "pro forma" bezwaar indient, heb je meer tijd om de gronden van je bezwaar verder aan te vullen.
De bezwaarprocedure
Wat gebeurt er in de bezwaarprocedure? In bezwaar vindt een heroverweging plaats van het besluit zoals dat is genomen door de toezichthouder, in de eerste plaats aan de hand van de gronden van bezwaar zoals je deze naar voren hebt gebracht. Maar de toezichthouder kan ook zelf (‘ambtshalve’) bepaalde delen van het besluit herzien. Onderdeel van de heroverweging is dat je in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord. Bij dergelijke hoorzittingen wordt vaak gebruik gemaakt van een bezwaarschriftcommissie. Van de hoorzitting wordt een verslag gemaakt, dat onderdeel uitmaakt van het bezwaardossier. Let goed op: het is niet toegestaan tijdens de hoorzitting nieuwe bezwaargronden in te brengen. Zorg er daarom altijd voor dat je alle onderdelen van het besluit waartegen je in bezwaar wenst te gaan opneemt in het bezwaarschrift.
Op grond van de Awb mag het bezwaarschrift niet worden behandeld door de persoon die het besluit waartegen het bezwaar is gericht (ook wel het primaire besluit genoemd) heeft genomen. Dan zou immers geen sprake zijn van de benodigde objectieve heroverweging daarvan.
Als sluitstuk van de bezwaarprocedure ontvangt u de beslissing op bezwaar. Er zijn twee mogelijke uitkomsten. De toezichthouder:
Het gevolg van de eerste optie is dat het primaire besluit wordt vernietigd en wordt vervangen door het nieuwe besluit. Bij optie twee blijft het primaire besluit in stand.
Ook tegen de beslissing op bezwaar kunt u een rechtsmiddel instellen, dat van beroep bij de (sector bestuursrecht van de) bevoegde rechtbank. Bij de AFM en DNB is dat in beginsel de rechtbank Rotterdam. Er bestaat daarop een enkele uitzondering, bijvoorbeeld beroepen inzake de besluiten rondom openbare biedingen moeten worden ingediend bij de rechtbank Amsterdam. Bij de AP is dit de (sector bestuursrecht van de) rechtbank van de woonplaats van de belanghebbende. Zie hieronder voor meer informatie over de beroepsprocedure.
Een belangrijke regel is dat u door het maken van bezwaar niet in een slechtere positie mag komen dan wanneer u geen bezwaar zou hebben aangetekend (het zogenaamde verbod van ‘reformatio in peius’).
In bepaalde gevallen is het toegestaan de bezwaarfase ‘over te slaan’ en kunt u als indiener van het bezwaarschrift het bestuursorgaan verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter (op grond van artikel 7:1a Awb). De wet biedt deze mogelijkheid uitsluitend aan de bezwaarmaker en het bestuursorgaan moet instemmen met verzoek om rechtstreeks beroep.
Kun je je niet vinden in (onderdelen van) de beslissing op bezwaar van de AFM of DNB, dan kun je binnen zes weken na datum daarvan in beroep bij de rechtbank Rotterdam (in de regel dus, een enkel besluit uitgezonderd). Als dit beroep niet de door u gewenste uitkomst heeft, staat vervolgens nog hoger beroep open bij het CBb. Voor de AP zijn dit respectievelijk de rechtbank van de woonplaats van de belanghebbende en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Jij bent de eiser in het beroep en dient een beroepschrift in. De toezichthouder is de verweerder en dient een verweerschrift in. Er wordt door de rechtbank of het CBb een zittingsdatum bepaald en op deze dag en dit tijdstip wordt je zaak vervolgens inhoudelijk behandeld.
In deze procedure wordt allereerst beoordeeld of het (hoger) beroep ontvankelijk is. Is dit de juiste rechter? Is de juiste procedure gevolgd en is tijdig (hoger) beroep ingesteld (zie ook het hierboven onder het bezwaarschrift gestelde over de termijnoverschrijding)? Vervolgens doet de rechter uitspraak op basis van wat in het beroepschrift aan de orde is gesteld. Hij kan zelf nog (ambtshalve) feiten of gronden aanvullen. Ook hier is het dus van belang dat u van tevoren goed nadenkt over wat u aan de orde wilt stellen. Welke zaken uit de beslissing op uw bezwaarschrift of de uitspraak van de rechter in beroep stel je ter discussie maar vooral ook waarom.
Gegrond verklaard, en nu?
Indien het (hoger) beroep gegrond wordt verklaard (en u in het gelijk wordt gesteld) wordt het bestreden besluit (de beslissing op het bezwaarschrift) vernietigd, of deels vernietigd. Hierbij is een aantal scenario’s denkbaar: de rechter of het CBb kan zelf in de zaak voorzien (en daarbij dus aangeven wat het nieuwe besluit inhoudt) of de toezichthouder in de gelegenheid stellen een gebrek in het besluit te repareren of opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak. Een ander scenario is een gegrondverklaring met het in stand laten van de rechtsgevolgen. Bij de bestuurlijke boete geldt een bijzondere regel; op het moment dat de rechtbank of het CBb u in het gelijk stelt en het (hoger) beroep (deels) gegrond verklaard, moet de rechtbank of het CBb een nieuwe beslissing nemen en daarbij het boetebedrag opnieuw vaststellen. Ook hier geldt dat de boete dan niet hoger mag worden dan door het bestuursorgaan bepaald in het bestreden besluit.
Het is van belang op te merken dat het indienen van een bezwaarschrift of het instellen van beroep de werking van het besluit in beginsel niet schorst tijdens de bezwaar, of – beroepsprocedure (tenzij bij wet anders is bepaald, zoals bij de verplichting tot het betalen van een bestuurlijke boete onder de Wft). Indien u van mening bent dat er een spoedeisend belang is voor u om snel(ler) duidelijkheid te krijgen over uw rechtspositie, is er de mogelijkheid een voorlopige voorziening te vragen bij de voorzieningenrechter. Hierbij wordt wel de procedurele eis gesteld dat u een bezwaarschrift moet hebben ingediend bij de toezichthouder of een beroepschrift heeft ingediend bij de rechtbank op het moment dat u de voorlopige voorziening vraagt. Wat u eigenlijk doet bij een voorlopige voorziening, is de rechter vragen (de werking van) het genomen besluit te schorsen tot er is beslist op het bezwaar of het beroep. Dit om te voorkomen dat er onomkeerbare maatregelen moeten worden genomen. Denk bijvoorbeeld aan het besluit tot intrekken van de vergunning wegens vermeende overtredingen van wet- en regelgeving. De voorlopige voorziening, de naam zegt het al, is dus altijd tijdelijk van aard.
Het is vooral van belang het vereiste spoedeisende karakter van de gevraagde voorziening goed te onderbouwen, anders wordt uw verzoek vrijwel zeker afgewezen. De jurisprudentie over dit begrip is vrij ‘casuïstisch’ (van geval tot geval met een verschillende uitkomst). Laat u daarom tijdig en goed informeren omtrent de juridische haalbaarheid van een dergelijk verzoek.
Zoals je hierboven leest, kan het opleggen van boetes leiden tot langdurige, kostbare juridische procedures. Om dit proces te versnellen heeft de AFM sinds 1 februari 2022 een procedure om boetes vereenvoudigd af te doen.
In onze maandelijkse Risk & Compliance nieuwsbrief duiken we vaak in interessante zaken waarin financiële instellingen bezwaar maken tegen maatregelen van de toezichthouder. Als je deze artikelen in je mailbox wilt ontvangen, kun je je nu abonneren op onze nieuwsbrief.
Projective Group staat je met raad en daad terzijde in jouw communicatie met de toezichthouder, zodat je goede reputatie behouden blijft en geschillen zoveel mogelijk worden voorkomen. Procederen tegen de toezichthouder is voor ons nooit een doel op zich. Als je ons inschakelt naar aanleiding van een ontvangen (voorgenomen) handhavingsbesluit, voorzien wij je tijdig van een gedegen procesadvies. Mocht het toch tot een procedure komen, dan bieden onze ervaren consultants je, als gemachtigde, deskundige en betrouwbare procesvertegenwoordiging.
Heb jij vragen over geschillenbeslechting met de toezichthouder of wil je sparren met één van onze specialisten? Neem dan geheel vrijblijvend contact met ons op. Lees meer over geschillenbeslechting
